“贺卫方：中国古代司法的三大以前传下来”

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文/贺卫方

近年来，司法改革引起了更多学者的关注，但在这个社会不断呼唤司法公正的过程中，我们的司法制度似乎无法回应我们社会的诉求。 很多人说“市场经济是法治经济”，是因为没有统一的游戏规则(法律规范)就保障交易安全，没有严格的法律制度就保障私有财产的不可侵犯，没有良好的法律体系就限制国家权力，国家权力不太参与经济的快速发展， 可以说，今天市场经济快速发展的“瓶颈”可能是司法。 目前，多方当事人提起诉讼时，往往对管辖法院特别在意。 好像多少有点足球运动员的心理感觉。 那就是，主要的客场非常重要。 是在主客场踢足球，在客场踢球，还是在客场打官司？ 在自己城市的法院打官司很踏实，但是如果外地人不知道一定会败诉。 由于法院缺乏上下公认的学理支持，法官们在司法过程中缺乏对法律解释做法的追求，因此，最高法院或上诉法院审级对法律统一的机制上的设定(如法律法令的统一解释、违宪审查等)不足，整个国家的法律 法律的混乱使其他权力越来越介入，“家不能被别人欺负”，法律人自身不争，其他力量必须介入，法治建设节外生枝。 我们可以说，今天法制建设中出现的各种问题，不仅仅是今天的问题，我们国家社会主义建设的历史不过五十多年，受西方的影响从以前传到共和国的时间也不过一百多年。 范忠信教授曾说:“过去，一些学者四十岁以后发生的事件就是整理国家的事故。”但他们自己似乎也在整理国家的事故。 关于这一点，我多少有点想不通。 对许多人来说，可能不是整理国故的事件，而是从事西洋学的引进事业。 如果说《二十世纪中华法学文丛》展现了百年来中国法律学者们在追求法治社会的过程中所做的努力，那么我们今天的重要主题就是探讨我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响，也受到了千多年古代历史的影响。 我们的文明不是突然的文明。 我们的文明是被历史塑造的。 同时，在今后的快速发展过程中一定要受到历史的制约。 即使陈景良教授不号召研究宋代的法律史，历史的精神也会渗透到我们的血液中，溶解在我们的灵魂中，必然就在我们的行动中。 恕我外行人直言，如果能允许中国自古以来就传达法制文明的特色，我觉得和西方相比，以下三个特色给我的印象非常深刻。

第一个特色是从德治以前就传下来了。 当然先秦时期有“法治”和“德治”之间的争论，但法治论者与秦王朝二世一起亡，永远在中国历史中缺乏号召力，对人民来说只是遥远过去中间的不幸经历。 儒家学说占主导地位的最重要表现是官员对社会的管理，是官员行使政治权力的过程，也是行使道德权力的过程的管理模式。 所谓“耻与格”的边界追求； 所谓“君子德风，小人德草”——伟大的君主总是春风化雨，总是像太阳一样照耀在我们的心中。 “仁者身居高位，不仁者居高位，播其恶也”——孟子的这种追求，深刻地塑造了我们的官吏选择制，在一定程度上我们将政治领袖和道德领袖融为一体。 在这样的以前，我个人的感觉似乎与我们缺乏强大的宗教组织和神学体系有着密切的关系。 我们一般不是喜欢宗教的民族。 中华文化到底是具有宽容精神的文化还是没有宽容精神的文化？ 我们总是说“夷狄一进入中国就成为中国之”。 其实是说跨文化进来后无法维持自己的独立性，无法维持与我的中华文化不同的东西。 犹太人是多么了不起的民族啊！ 世界各地都是不会破碎的小钢丸，没有人能同化他们但是自从来到中国，就没有了，找不到了！ 我们中国消化西方的宗教文化也很厉害。 佛教文化在中国传递了800年的时间，终于绽放出了灿烂的花朵——禅宗。 但是，禅宗最后只讲究感悟，不讲究繁文缛节，不讲究宗教必然要求的形式和手续。 “放下屠刀，立地成佛”“酒肉穿透肠子，留在佛祖心中”。 然后“两个和尚过河”——河边站着一位美丽的姑娘，不能过河。 老和尚搂着女儿过河，小和尚走了也没想到。 直到天黑终于忍不住，问师父。 老和尚吃惊地说。 “我早就放下她了，难道你还把她抱在怀里吗？ ’据说这是人类心灵本身的重要性，不是程序、形式上的东西。 所以中华文化，不仅可以接受孔子所说的“不谈怪力乱神”、“敬鬼神而远之”的精神，它还深刻影响着我们的政治生活，在我们的政治方面无法形成足以对抗世俗权利的宗教力量。

从西欧继西罗马帝国之后的政教分离以前就在世界范围内流传来看，宗教足以对抗世俗力量，世俗权力往往屈从于宗教权力之下。 到东方去东正教范围内，宗教和世俗还有两点，世俗权力战胜宗教权力，世俗权力高，宗教权力低，但宗教权力还存在。 东正教大主教主持他的仪式直到今天在普京举行就职典礼。 往东走，往东走，你会发现东正教中还存在的宗教势力已经完全消失了。 没有宗教权力的制约对我们意味着什么。 统治者为了维持良好的社会秩序，他可能必须兼任两个职务。 扛起双肩，既是世俗的统治者，也是精神的统治者。 他必须在精神上告诉人民。 他不仅是全国各级官员，也是行政官员，还是道德官员和思想官员。 所以，必须把我们的地方长官称为“牧州”。 牧羊人一样的角色，让人民在接受统治权规范的同时接受统治者思想规范，在心中感染，通过所谓的“内圣外王”，通过心灵改造过程形成秩序。 所有人都成了姚舜那样的伟大人物，法律还需要什么？ “听诉讼的我还是人，必须不起诉”。 孔子试图在社会上形成没有法律、没有法官、没有律师的边界。 这是伟大美好理想的边界。

我相信符合这样边界的是我们的官员选任制度，科举考试制度追求的是这样的目标。 去马克斯吗？ 韦伯惊讶地发现，在中国这样的社会里，科举制度使官员和文人合一。 韦伯意识到这样的合并，除了官员数量稀少之外，还能带来管理过程中的一点特色。 例如，管理过程中的“粗线”，就像黄仁宇不断强调的“数字化管理”，一方面官员数量少，只有一个州朝廷命官。 以下几乎没有分工。 即使是中央意义上的分工，在现在的西方官僚制度的分工中也不存在。 粗线的另一面是官员接受的训练，以及他们的知识背景太独特了。 他们的背景是《四书五经》，是经史的子集，要训练他们写诗。 训练写诗与行使严格意义上的统治权几乎是对立的。 因为我知道诗人的思维充满了浪漫的感情。 我现在强烈地感觉到，通过这样漫长的诗人思维训练，以及八股文文案的思维训练，中国以前流传下来的政治决策过程中有着丰富的美感、丰富的情感化色彩。 因为它与感情化的语言有关，但与政教一体化、政教无关。 当然，它加剧了决定的任意性，这与我们现代法律决定所要求的明确性不一致。 现代决定重视法律推理的做法。 为了能够应对语言本身灵活、凹凸不平的社会诉求，我们可以仔细区分这个事件和他的事件。 就像英国的法律专家一样，迪斯坦吉斯只有区分这个案子和他的案子，才能真正和同一个案子同等对待。 法律规则就是在这种非常细致和非常严格的过程中产生的。 但我们不是这种以前传下来的，我认为这是德治带来的最大特色。 我们今天也受到这种从以前就流传下来的制约吗？

以前流传的法律文明的第二大特色是我们司法过程中的反逻辑、非逻辑色彩。 笔者在研究中国古典问题的过程中，在官员做出决定的过程中，似乎明显倾向于不太严格地依据法律判决案件，但最重要的问题是《天理人情国法》这一效力层面。 一名官员在判决案件时，不必关注此前的判决，不存在严格追求明确的要求。 相反，官员们关注的是个别事件的处理，顺利处理了这样的个别事件，对他来说是完成了任务，所以每个事件对他来说必然是个别主义的解决模式，并不是严格按照规则解决。 当然，这个问题在学术界有很大的争议。 例如滋贺秀三、寺田浩明、丈夫马进派。 他们受到韦伯和昂格尔思想的强烈影响。 而且，他们也不是普遍的论点。 滋贺秀三这样的人，他对中国法制史的功夫比我们老一辈的中国法制史学者还要严密细致。 他们得出的结论是，中国法律文明在古典时代绝非幼稚文明，而是高度发达的文明，但在缺乏明确性方面，中华文明和西方法律文明两极化。 西方在法学的研究过程中追求法律的操作空之间的明确性，而中国只是追求浪漫，非常不合逻辑。 为什么要追求这样的决定呢？ 看看官员的知识结构就知道他们不能严格地追求逻辑。 唐德刚说，在英美法德这个国家法庭上每个律师都是逻辑学大师。 在法庭辩论中，重要的是站在逻辑上，律师不需要关注天理人情。 在《威尼斯商人》中，犹太商人可以要求从被告胸口挖肉。 请观察莎士比亚戏剧中细节化的描写。 戏里没有人会说服夏洛克不履行这个合同。 威尼斯大公在残忍的主张面前无能为力，最后，成为法律家鲍里斯上了法庭，她用什么样的方法来应对这样残忍的要求？ 她用的不是情理，而是概念。 首先是“一磅”的概念，“你挖的是一磅肉，不能太少”，其次是一磅“肉”，“不能流一滴血”。 我们不是这样唐德刚先生说，仲尼之徒，我们东方社会的知识分子们，最不喜欢的就是不拘泥于法律概念，从逻辑上规范这些东西。 所以，青天大老爷们只要判决好，天理人情国法都在其中。 判断不好的话，净是歪理，至少逻辑上不说。 如果不排除感情、道德、政治上的考虑，没有三段论法的推论的支持，就无法得到司法决定的明确性。 两千年的历史就是这样演化的。 让我们来看看当时的司法制度给社会带来了什么。那一年，80万禁军教头林冲娶了一位美丽的夫人，结果高雅内进行了“性骚扰”，结果高俅设计陷害了林冲。 在现代，在重视法律明确性的社会中，如果是重视司法独立的社会，这个事件就是简单的事件。 但是，很遗憾，当时的社会不是这样的社会。 高俅只对手下说:“带他去开封南府，让滕府尹好生收拾一下。”开封府滕府尹下面有个叫孙定的小官，只对滕府尹说了一句话，我想作为我们就可以浏览《水浒传》的《书眼》。 是全书的纲领。 孙定说:“你的滕大人什么时候敢反抗大块头人的命令？ 开封府不是大块头人的开封府吗？ 如果抓住了就杀，老年人什么时候拒绝大人？ “”我认为这是中国以前流传下来的社会法律体系的真实写照。 不是人们不追求公正，不是社会中的青年和官员们不追求公正。 事实上，我们的官员有很多响亮的口号，因为他们兼有教师和指导的两个作用。 什么“为天地立心，为生民立命，为圣继绝学，为万世开太平”，但我们由于缺乏具体规范，法律独立性、法律解释技术在司法过程中的运用不足。 我们的法学知识不是独立的知识，法学知识在某种程度上是存在的。 当然我们律学以前就传下来了，但它在以前传下来的学问结构中，并不占有很高的地位。 这个从事师傅职业的群体，他们往往是科举考试的失败者，他们最后找到了为官员服务的地方，当然和“东家”之间有一系列的规则。 我看汪辉祖的着作，看当师傅的人该怎么做，什么“四就四就”，他们能受到官员一定的礼遇，但也看到了司法系统多个制度上的不足。 师傅的知识是否能直接影响司法的决定，或者能否让司法的决定获得我们所要求的明确性，似乎并不乐观。 因为师傅不能出现在法庭上。 不是师傅审理案件，而是依然由“东家”审理案件。 “东家”很少使用法律，只是用其诗化的语言来判决。 古典时代对战争体的追求，使官员在作判决书时总是喜欢战争的风格。 就像成龙的判决书一样。 关雎吟诗。 男欢女悦，原是恒情，丈夫唱女随，斯称良偶。 钱万青誉雕龙，才雄倚马。 冯婉姑吟工柳絮、夙号神针。 一开始传简朴，频繁问字的本则梦稳定巫山，竞作盗香之客:西席嘉宾，东床速婿。 据说方情天不老，琴瑟欢腾。 “”这是成龙的真实判断，是广西洛城县的判断，现在被选为“古今妙判选”，妙极了，他能包容严谨的逻辑学吗？ 法律推理，能严格包含这个事件和他的事件的区别吗？ 语言多样化，不足以确立整个司法过程明确的东西。 所以我们今后的司法改革之路，可能就是尽量追求专业化。 也就是说，是将法官的头脑模式化为这样的专业知识，但语言本身必须具有灵活性，能够恰当地记述事件的事实。

两千年中国整体法制以前流传下来的第三个特色是权力之间缺乏相互平衡。 我认为权力之间最大的平衡是精神权和世俗权分离。 这是西方意义上的权力平衡。 我认为这是一个不可忽视的意义非常重要的平衡。 我们近代只是在世俗权利中考虑立法权、司法权、行政权的平衡，实际上西方以前传入社会的宗教权力和世俗权利的分立是最大权力的平衡。 晚期时代基于这种分离，世俗权利正在分化。 权力平衡有着非常深刻的背景。 那就是，不同的人做不同的事件，不同的事件有不同的工作风格、规则、做法等，不同的人选择标准也不同。 大家看美国式的三权分立，其官员的选任方法不同，行政官员、立法官员、其选任完全通过民主处理合法性问题，人民选谁。 里根总统去世了，这两年来全美国的人都在哀悼他。 里根总统是个三流电影演员，演电影演得不好，不出名，但他当上了好莱坞演员协会的主席，当上了加州州长，成为了政治家。 人民喜欢他就好，特别是他穿衣服特别讲究，风格也很好，女选民特别喜欢，一投票他就当选了。 立法机关官员也是如此，但司法机关官员并未采取民主方法。 托克维尔在美国考察民主时发现，美国这个国家废除了贵族制度，但他在美国能明显看到贵族的存在，发现这个贵族是法律人。 从法律人的出身来说，他是老百姓，但从他们的生活方式和难以普及的知识的把握方面来说，他是贵族。 长期以来对法律的研究和规范的研究培养了他们对秩序的热爱，也不能容忍他们对民众盲动的感情和对独裁政权的专横，他们试图将权力运行和人们的不满纳入理性轨道，在这样的轨道中处理。 在这样的法官选任过程中，总统从精英律师和检察官中任命法官，任命后可以不受舆论的制约，永远做下去，老百姓不乐意。 除非他因严重违反相关规则而被弹劾，不受其他任何制约。 这种贵族式的政治体制可以存在于美国这样的民主共和国，我相信它深入研究了三权分立这种东西，我们看到了《联邦党人文集》是如何关注这样的问题的。 我们反过来看中国的历史，我们中国的历史也有三省六部这个职能上的划分，但原则上中央官员降临州县芝麻官，是皇帝的手臂，是皇帝统治社会的触角。 因为他们没有真正功能意义上的分工，没有专业化选择意义上的分工，所以我们这样的社会之间没有基于知识的分工，没有真正意义上的权力平衡，当然，我们有对皇帝的平衡。 例如，万历皇帝受到大臣的制约，但这种制约多诉诸感情，而严格的规则，特别是制度意义上的独立权力制约很少。 这是我们。

来源:爱的思想